Al decidir comprar un inmueble o propiedad, existen pasos y aspectos básicos que se deben tener en cuenta antes de celebrar el negocio. Y así, evitar los problemas propios del proceso de compra. Uno de los pasos que se recomienda es revisar adecuadamente la tan conocida «promesa de compraventa». ¿Pero es válido dejar sin efecto una promesa de compraventa? ¿Se puede anular una promesa de compraventa? ¿Se puede desistir de una promesa de compraventa, sin multa? Este es el punto al que queremos llegar en este artículo. Te contaremos acerca del secreto de la Ley del Consumidor y las cláusulas abusivas, sobre todo en relación a los contratos de promesa de compraventa con inmobiliaria.

¿Qué es una promesa de compraventa?

Una promesa de compraventa es un contrato por el cual una de las partes se compromete en comprar algo y la otra parte a venderlo. Esto puede ser una casa, un departamento o un negocio (derecho de llaves), por ejemplo. Por lo tanto, la promesa de compraventa tiene por objeto celebrar un contrato de compraventa futuro, en que las partes quedan ligadas. Es decir, una obligación que asume el promitente vendedor, como futuro vendedor, y el promitente comprador, como futuro comprador.

Todo lo anterior se rige por el artículo 1554 del Código Civil, el cual indica claramente los requisitos de este tipo de contratos:

«La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Que la promesa conste por escrito;

2ª. Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;

3ª. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;

4ª. Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.

Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente».

El caso especial de la promesa de compraventa con empresas inmobiliarias

En el caso de la promesa de compraventa inmobiliaria, aplican algunas normas especiales, como por ejemplo la Ley del Consumidor, Ley 19.496, y el artículo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Acerca de la Póliza de Garantía y el artículo 138 bis

Cuando se celebra una promesa con una empresa inmobiliaria, el futuro comprador (consumidor) debe:

1. Firmar siempre ante Notario, a través de instrumento privado con firmas legalizadas. Esto quiere decir que el consumidor debe estar PRESENCIALMENTE en la Notaría.
2. Llevarse, luego de firmar, una copia exacta del contrato firmado, sin espacios en blanco o partes faltantes.
3. Llevarse su póliza de garantía por saldo de precio. Si la inmobiliaria no la entrega en el acto de firmado el contrato, incurre en una gravísima infracción.

El Notario no debe autorizar ningún contrato de promesa de compraventa de viviendas si no se exhibe la toma de la póliza por el monto del pie. En teoría, tampoco debiese autorizar la promesa si el promitente comprador no se presenta ante él personalmente, tal como se indica en el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales.

La póliza de garantía es un seguro, el cual tiene por objetivo cubrir el riesgo de que el contrato de compraventa no llegare a celebrarse, por plazo o porque el proyecto se irrealizable en los términos pactados. En principio, las compañías de seguro debiesen otorgar la cobertura, aunque no siempre se obtiene un resultado favorable. Lo anterior, porque los liquidadores del seguro son reacios y literales al interpretar las fechas del contrato de promesa de compraventa. Puedes revisar una nota que se nos hizo el año 2023 al respecto, haciendo click aquí.

Motivos comunes para dejar sin efecto o desistir de una promesa de compraventa con inmobiliaria

Los motivos suelen ser falta de aprobación bancaria de crédito hipotecario; mejores opciones actuales en el mercado; cesantía o desempleo; baja de ingresos; motivos personales, de salud o familiares; entre muchos otros. Por esto es que se establecen cláusulas y penalizaciones ante el incumplimiento de aquellos que deseen dejar sin efecto o desistir de una promesa de compraventa. Son las conocidas cláusulas de multas o de evaluación anticipada de perjuicios (aunque no sean lo mismo). En muchos casos, estas cláusulas son ilegales, siendo además un enriquecimiento injustificado.

En el caso de la promesa de compraventa inmobiliaria, es común que los clientes quieran anular o desistir de sus promesas de compraventa por motivos económicos, o por incumplimientos de la inmobiliaria con plazos de entrega, atención, venta, entre muchos otros aspectos. Por ejemplo, desde el año 2020 y la pandemia del COVID-19, muchos proyectos inmobiliarios residenciales se vieron seriamente atrasados, y en algunos casos inclusive finalizados. Por estos motivos, y sobre todo por la inflación en el país y el alza de tasas bancarias, el atraso en los proyectos generó que muchas personas que antes sí tenían financiamiento bancario, ahora no lo tuvieran. La pregunta es por qué deben soportar los efectos del mercado sólo los consumidores.

Lo anterior es una gran pregunta, ya que las inmobiliarias normalmente no demuestran cuál es su perjuicio por el hecho de que el consumidor no pueda adquirir la propiedad. Sobre todo, si volverán a vender la unidad a un precio igual o superior al prometido previamente. Algunas inmobiliarias ofrecían como opción inclusive la cesión de los derechos del contrato de promesa de compraventa, pero es un solución irrisoria, aunque en algunos pocos casos haya funcionado.

¿Qué consecuencias podría haber por querer dejar sin efecto, anular o desistir de la promesa de compraventa?

Cuando una de las partes incumple con la promesa, la otra parte puede exigir el cumplimiento a través de una demanda o exigir la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Es lo que dispone el artículo 1489 del Código Civil:

«En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios».

Es común que, en caso de inmobiliarias, la empresa amenace al comprador futuro con aplicar las multas dispuestas en el contrato de promesa de compraventa, junto con llevar el caso a un juez árbitro. Nada de esto es legal, según se podrá dar cuenta posteriormente, siendo cuestiones que el común de los futuros compradores consumidores desconocen.

La inmobiliaria le dirá al consumidor que aplicará la cláusula de la multa, que en muchas ocasiones es superior al pie o saldo de precio pagado con anterioridad a la compraventa. Muchas veces, el pie es de un 10% del valor de la propiedad, mientras que la multa es de un 20%. Ese 10% de saldo la inmobiliaria podría demandarlo ante un juez árbitro, que por regla general son árbitros de la Cámara de Arbitraje y Mediación (CAM).

El caso fortuito o fuerza mayor como justificante

Un caso fortuito y fuerza mayor se define por el artículo 45 del Código Civil: «Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.«.

Los motivos más comunes de caso fortuito o fuerza mayor, para dejar sin efecto, anular o desistir de una promesa de compraventa con inmobiliaria, son los siguientes:

• Si el comprador no obtiene crédito hipotecario;
• La baja en los ingresos del promitente comprador: baja de renta, cesantía y/o desempleo.
• Que el comprador o vendedor se enferme y esto lo deje incapaz de realizar la venta o compra;
• Situaciones de insolvencia;
• Otras que expresa o tácitamente acuerden las partes en el contrato de promesa de compraventa.

La inmobiliaria en la mayoría de casos insistirá en la celebración del contrato. Son pocas las inmobiliarias que establecen en el contrato formas expresas de salida sin multa o con una multa menor. Cuando existen estas cláusulas, normalmente incluyen casos de insolvencia, cesantía y/o desempleo; enfermedad grave; u otras razones calificadas a juicio de las partes de acuerdo a cada caso en particular.

Si estas cláusulas de salida no existen, que es lo más común, normalmente la conversación girará en torno a si es aplicable o no la multa del contrato y por qué monto. El consumidor pedirá que no se aplique la multa, entre otras razones, por aplicación de la ley del consumidor. La inmobiliaria claramente querrá aplicar la multa. Es aquí donde se genera una negociación, que en algunos termina con una devolución total o parcial del pie. Una u otra solución dependen netamente de la voluntad de las partes

Ahora, ¿Cómo puedo dejar sin efecto o desistir de la promesa de compraventa sin depender de la inmobiliaria?

Más allá de las razones contractuales y de Derecho Civil que suelen argüir las inmobiliarias, en estos casos se aplica la ley del consumidor. Esto quiere decir que, desde la oferta de las propiedades, todo debe ser visto con enfoque o perspectiva de consumo. Por ejemplo, que las ofertas sean verídicas en la publicidad, ya que la publicidad obliga al proveedor de bienes y servicios en los términos ofrecidos, por aplicación por ejemplo del artículo 28 de la Ley 19.496, es decir, la ley del consumidor.

La ley del consumidor se aplica porque se está en presencia de un acto de consumo, entre un consumidor y un proveedor. El acto de consumo es la promesa de compraventa, como acto preparatorio, y que es un acto comercial para el proveedor y civil para consumidor; es decir, que el consumidor compra para sí y no para fines comerciales. Esto es así, a pesar de que el artículo 2, letra e), de la ley del consumidor, se refiera sólo a «contratos de venta». Se aplica además el artículo 2 ter de la ley del consumidor, cual indica que siempre debe preferirse la interpretación de la ley a favor del consumidor.

A pesar de lo anterior, es lamentablemente que aún hayan algunos jueces de Policia Local que se declaren incompetentes para conocer de estas materias, como es hasta la fecha en Las Condes, Vitacura, Lo Barnechea, Ñuñoa, Providencia, entre otros. Aún así, existen jueces de Policía Local que han aplicado correctamente el Derecho de Consumo, decisiones que han sido confirmadas por las Cortes de Apelaciones. Nuestro estudio ha conseguido las más altas sanciones a inmobiliarias en estas materias.

Las infracciones a la ley del consumidor

La primera alegación es con respecto a la infracción a los derechos del consumidor. Y, por otro lado, a las obligaciones de la empresa. Todo esto está contenido en el artículo 3 de la ley del consumidor. El principal derecho afectado es aquél que dice relación con el cumplimiento de los términos pactados, dispuesto en el artículo 12 de la ley del consumidor: «Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio«. Por ejemplo, se afecta este derecho cuando se entrega el proyecto en la fecha acordada; o se afectan otros derechos cuando el consumidor no recibe copia fiel de su contrato, por ejemplo.

Los contratos de adhesión

El contrato de adhesión se regula en el artículo 1, n° 6, de la ley del consumidor, y se define así: «aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido«.

Las promesas de compraventa con inmobiliarias son contratos de adhesión, porque el consumidor no puede variar los plazos ni las modalidades del contrato; tampoco podrá negociar el precio; tampoco las multas; tampoco el arbitraje. Todo esto, porque el negocio inmobiliario ya tiene una configuración. Un juez cometería un error al pedir que un consumidor haya estado en la imposibilidad real de negociar el contrato para que este sea de adhesión. Basta que el tipo de contrato como tal no sea revisable para que el mismo sea de adhesión. Ejemplo: no es necesario que el consumidor envíe un correo pidiendo cambios a la promesa, o que la inmobiliaria envíe un «word» o editable del contrato. El juez debe entender que la configuración del negocio inmobiliario, sobre todo residencial, tiene una configuración de lista que no es negociable por los consumidores.

El tamaño de la letra del contrato

Si el contrato es de adhesión, se le aplica la regla del artículo 17 de la ley del consumidor, que indica que la letra no debe ser inferior a 2,5 milímetros. Esto se determina en los juicios a través de un peritaje caligráfico, que puede realizarse tanto respecto de documento en soporte de papel como digital. Si esto no se cumple, la promesa de compraventa se puede dejar sin efecto o ser anulada.

¿Qué son las cláusulas abusivas?

Si el contrato es de adhesión, se aplica también lo dispuesto en el artículo 16 de la ley del consumidor. Las cláusulas abusivas son impuestas por las empresas o proveedores, y los consumidores tienen poco o nulo poder negociador. Por lo tanto, resultan especialmente perjudiciales para ellos. Las cláusulas abusivas se tratan de estipulaciones que van en contra de la buena fe y que producen un grave desequilibrio en los derechos y obligaciones que derivan del contrato. Así se define por el artículo 16, g), de la ley del consumidor:

«En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen».

Cláusulas abusivas más comunes en promesas de compraventa

En temas inmobiliarios, las cláusulas abusivas más comunes en promesas de compraventa con inmobiliaria son:

• Multa por incumplimiento de parte del comprador;
• Pacto de arbitraje para resolver todo conflicto;
• Facultad unilateral de modificar el proyecto;
• Prórrogas automáticas que se dan las inmobiliarias;
• Evaluación anticipada de perjuicios;

Estos tipos de cláusulas abusivas en promesas de compraventa son las más habituales, y las que normalmente son anuladas. Dejar sin efecto o desistir de una promesa se fundamenta en muchos aspectos, y las cláusulas abusivas son uno muy importante.

Entre las cláusulas abusivas que identifica el mismo SERNAC, se encuentran las siguientes:

• Cláusulas que permiten el cambio, suspensión o término unilateral del contrato. Por ejemplo, que la empresa puede terminarlo en cualquier momento y razón.
• Cláusulas que establecen renuncia anticipada de derechos. Por ejemplo, que el simple atraso en el pago de una cuota le impedirá al consumidor el ejercicio de sus derechos. O condicionar el cambio de un producto a que esté el embalaje original y en perfectas condiciones.
• Las cláusulas que establecen limitaciones de responsabilidad. Por ejemplo, que la empresa no se hará cargo de ningún daño o perjuicio ante un problema.
• Aquellas cláusulas que afectan el derecho a la información. Por ejemplo, aquellas cláusulas que indican que el consumidor acepta expresamente algo, como cargos o cobros, sin ser informado adecuadamente de ello.
• Cláusula relativas al mandato. Por ejemplo, cláusulas que establecen mandatos amplios, donde la empresa puede tomar decisiones por el consumidor.
• Aquellas cláusulas sobre tratamiento de datos personales. Por ejemplo, que permite compartir los datos de los consumidores a terceros, sin su consentimiento.
• Cláusulas contrarias a la buena fe. Por ejemplo, aquellas donde la empresa establece que puede cobrar, aunque no preste el servicio.

Dónde tramitar una demanda o querella por ley del consumidor

De acuerdo a los artículos 50 y siguientes de la ley del consumidor, la querella debe tramitarle de acuerdo a lo dispuesto en la ley 18.287, sobre procedimientos ante Juzgados de Policía Local.